代理制度源起于罗马法后期，后为德国法所继受，从17世纪开始，成为一项独立的民法制度。代理制度自产生以来，对于民事主体进行民事法律行为帮助很大：一方面，就完全民事行为能力的自然人而言，该制度可以扩张当事人自由意思所得以处断的社会事项的范围，就法人及其他组织而言，则可以克服其活动地域和自身性质的限制；另一方面，对于不具备完全民事行为能力的自然人，该制度又可补充其意思能力的欠缺。因此，各个国家和地区在立法上普遍规定了这一制度。本章就介绍代理制度的若干基本问题。

重点问题
代理的概念和特征
代理的种类
代理权的行使
无权代理
表见代理
代理关系消灭的原因和后果

第一节　 概述

一、代理的概念和特征
(一)代理的概念　　
　　代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人。由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，也称本人。与代理人实施民事行为的人，称为第三人。代理人的使命，在于代他人为民事行为，在事实行为的实施中，不存在代理问题。因此，代理就是民事行为的代理。代理制度是商品经济高度发展的产物。在罗马法上，以罗马的简单商品经济条件为背景 ，尽管曾出现过类似于后世有关委托代理的相关规定，但一直没有形成较为完善的代理制度。到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂， 迫切需要通过他人代为办理各项事务，这就使得代理制度的产生成为必要和可能。《法国民 法典》将代理制度作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”，实现了代理制度的初步 立法化。《德国民法典》则将代理制度列入“法律行为”一章加以规定，并被许多大陆法系国家和地区的立法所效仿。我国现行的民事立法上，明确规定了代理制度，并将代理区分为直接代理和间接代理。其中，《民法通则》第四章第二节为关于代理制度的一般规定及关于直接代理制度的规定；《合同法》第二十一章则设有两个条文，即第402条和第403条，规定间接代理关系消灭的特殊原因。各个国家和地区的民事立法上，之所以广泛承认代理制度，原因在于：第一，代理制度能使 民事主体不仅可以利用自己的能力和知识参加民事活动，而且可以利用他人的能力和专门知识进行民事活动，从而扩张了民事主体从事民事活动的范围，有效降低了交易成本，为民事 主体更好地实现自己的权利、参与社会经济活动提供了极大的便利。第二，无民事行为能力人或限制民事行为能力人可以借助代理制度参加各种社会活动，补足了此类民事主体由于意思能力的欠缺所可能带来的各种不便。
(二)代理的特征
　　 1.代理人以为意思表示为职能。代理人进行代理行为，以代被代理人实施民事行为为使命，由于意思表示是民事行为的基本要素，因此，代理人以自己的技能为被代理人的利益独立为意思表示，是代理人的职能。在这一点上，代理人既与使者不同，也区别于委托合同中的受托人。使者只传达他人的意思而不独立为意思表示。受托人接受委托，所处理的委托事务，既有民事行为，也有非民事行为。
　严格说来，代理只能适用于民事行为。但为了保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及有关规则扩展适用于民事行为以外的其他行为。主要有：申请行为，即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为；申报行为，即向国家有 关部门履行法定的告知义务和给付义务的行为；诉讼行为，即在民事诉讼、行政诉讼和刑事 附带民事诉讼中，作为原告、被告或第三人的诉讼代理人参加诉讼。
　　凡意思表示具有严格的人身性质，必须由表意人亲自作出决定和进行表达的行为，尽管包含有意思表示因素，也不得适用代理。例如订立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为，不得代理 。
　　 2.代理人得以被代理人的名义或自己的名义进行活动。代理有直接代理和间接代理之分。狭义的代理仅指直接代理，即代理人须以被代理人的名义进行代理行为，大陆法系各国一般仅承认狭义的代理。广义的代理不仅包括直接代理，而且包括间接代理。所谓间接代理 ，就是代理人以自己的名义代被代理人为民事行为。我国现行民事立法采广义的代理。
3.代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。

二、代理权的性质
　　代理权为代理关系的基础。关于代理权的性质，有不同见解。“权利说”认为代理权为一项 民事权利。“资格说”，又称“能力说”，认为代理权是由于被代理人的委托行为而使代 理人所具有的一种资格，据此可以为代理行为。“权力说”认为，代理权(power of agency )是一种权力—义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力， 被代理人承担接受这种被改变的关系的相应义务。我们认为， “权利说”具有自身难以 克服的缺陷：代理制度为被代理人的利益而设，这是众所周知的事实。若将代理人的法律地 位解释为权利，必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论，因为权利的最终落脚点为权 利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。 “资格说”虽较“权利说”可取，但该说没有揭示代理权的自身特性。我们采“权力说”。因为一方面，代理人行使代理权，是为被代理人（他人而非自己）谋取利益，与权力本意相通；另一方面，代理人有权排除他 人对于处理代理事务的干扰。当然，代理人的权力不是由被代理人授予的，而是由法律授予 的。只是由于被代理人和代理人的行为使法律规则发生作用，其结果使代理人得到了这种权 力。“权力说”为英美法所主张。“权力说”克服了“资格说”的缺陷，将代理权看作是由法律授予的，能很好地解释法 定代理、指定代理以及表见代理现象。

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　　法定代理中，由于法定代理权发生的基础不是特定当事人之间的信赖关系，而是法律的直接 规定，同时法定代理人的权限范围又比较广泛，且不得任意辞任，被代理人往往也缺乏为同 意表示的意思能力。因此，法定代理人应无条件地享有复任权。法定代理人复任权的行使，应尽善良管理人的注意义务。 指定代理中，代理关系建立在人民法院或者指定单位对于特定代理人的信赖关系上，因此，代理人原则上没有复任权。但在人民法院或者指定单位同意，以及发生紧急情况，为维护被代理人利益的情况下，应承认例外。复代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名义为民事行为，其行为的法律效果直接归属于被代理人。选任复代理人之后，代理人仍可继续行使代理权。复代理人的行为，受代理人的监督。代理人对复代理人还享有解任权，可取消其代理权限。
3.根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理。
 (1)直接代理。 代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即是直接代理制度。
 (2)间接代理。 代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度，即是间接代理制度。
四、代理证书　
　　代理证书，又称授权委托书，是委托授权行为的书面形式。它是由被代理人制作的，证明代理人之代理权并表明其权限范围的证书。代理证书只存在于委托代理中，在法定代理和指 定代理中，不存在代理证书。依据《民法通则》第65条第2款的规定，代理证书应载明代理人的姓名或名称、代理事项、代理的权限范围、代理权的有效期限，并应由委托人签名或盖章。在实际生活中，介绍信也被作为代理证书使用，司法实践承认其法律效力。代理证书具有单独的证明力。实践中，代理人实施代理行为，只需出具代理证书，即可表明其代理权的存在，无须再出具以调整代理人和被代理人之间的法律关系为使命的委托合同。代理证书的各种事项应记载明确，代理证书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。