08年设备监理案例分析:合同基础知识

发布时间:2010-01-14 共2页


  担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。
  (1)保证的概念保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保法》对以下单位的保证人资格进行了限制:①国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
  ②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。
  ③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
  《担保法》规定了两种保证方式,即一般保证和连带责任保证。
  A.一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。
  在一般保证中,保证人依法享有先诉抗辩权,即保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担责任。
  B.连带责任保证:在连带责任保证中,保证人没有先诉抗辩权,即债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
  当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,保证人按照连带责任保证方式承担保证责任。
  (2)留置的概念A.留置,是指债权人按照合同约定占有债务人在合同中的动产,债务人不按照合同约定的期限履行其债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保。
  采用留置担保的必须满足的条件是:①留置的财产必须是债权人以合法方式占有债务人的动产;②留置的财产必须与债权人的债权有牵连关系;③债权人的债权已届清偿期;④留置的财产必须是动产。
  B.留置权的适用范围留置权,是指债权人对已占有的债务人的动产,在债权未能如期获得清偿前,留置该动产作为担保以实现债权的权利。
  《担保法》规定:“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。”因此,留置仅适用于保管合同、运输合同和加工承揽合同的债权担保。
  C.留置权的实现债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。
  债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。
  (3)定金的概念定金,是指当事人为了担保债权,在法律规定的范围内,约定一方向对方预先给付一定数额的金钱。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金。收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。
  定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。交付定金时,主合同也即生效。
  定金数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
  (三)合同法律制度1、 合同法的基本原则(1)。平等、自愿原则(2)。公平、诚实信用原则(3)。遵守法律、维护社会公共利益的原则(4)。依法成立的合同对当事人具有约束力的原则《合同法》规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。”
  2、合同的形式《合同法》规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。
  设备工程相关的合同均要求是书面合同。
  订立书面合同时,经签字或盖章后,方可产生法律效力。
  《合同法》规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”
  3、要约、承诺《合同法》规定:“当事人订立合同,采用要约、承诺方式。”
  要约与承诺,是当事人订立合同必经的程序,也即当事人双方就合同条款经过协商一致的过程。在法律程序上,把订立合同的全过程划分为要约与承诺两个阶段。要约与承诺属于法律行为,当事人双方一旦作出相应的意思表示,就要受到法律的约束,否则必须承担法律责任。
  “要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列规定:(1)内容具体确定;(2)表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”
  “要约到达受要约人时生效。要约是一种法律行为。它表现在要约规定的有效期限内,要约人要受到要约的约束。受要约人若按时和完全接受要约条款时,要约人负有与受要约人签订合同的义务。否则,要约人对由此造成受要约人的损失应承担法律责任。
  “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
  要约邀请,又称要约之引诱,是当事人订立合同的预备行为。
  要约邀请是当事人订立合同的预备行为。因此,要约邀请人无须对自己的行为承担法律责任。这是要约邀请与要约的关键区别点。但是:“商业广告的内容符合要约规定的,视为要约。”
  承诺,是指合同当事人一方对另一方发来的要约,在要约有效期限内,作出完全同意要约条款的意思表示。
  《合同法》规定:“承诺到达要约人时生效。”“承诺生效时合同成立。”

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