(一)关于补充的解释 
     
    首先,补充的解释可以针对合同漏洞作出,不成问题;问题在于,除此之外,对于遗嘱是否允许法官作补充的解释?本文认为,对于遗嘱的解释既注重于探求遗嘱人内心的效果意思,其解释宜限定于狭义的解释,如果允许法官对遗嘱作补充的解释,则属过分的干涉。由此也不难理解,何以有的学者在论述补充的解释时,特意使用了"补充的(合同)解释"这样的表述。[16]总之,对于遗嘱的解释须在遗嘱人所作"表示"可能的范围内进行解释,不应当由法官越过这一范围作补充的解释。这样,以下关于补充的解释的讨论,主要是就补充的合同解释而言。
    
    其次,合同漏洞的填补方法,按《合同法》第61条和第62条等的规定,包括协议补充、整体解释补充、交易习惯补充与法律的任意规定补充。其中须特别注意的是,协议补充属于合同当事人的行为,不属于此处的合同解释范畴;法律的任意规定补充属于适用法律的问题,亦不属于合同解释范畴。属于合同解释(补充的合同解释)范畴者,只是其中的整体解释补充和交易习惯补充。
    
    补充的合同解释,指对合同的客观规范内容加以解释,以填补合同的漏洞而言。其所解释者,系当事人所创设的合同规范整体;其所补充者,为合同的个别事项,故学说上认其性质仍属合同的解释。[17]在补充的合同解释,其所探求的当事人真意,不是事实上经验的意思,而是"假设的当事人意思",即双方当事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假设的当事人意思,乃是一种规范性的判断标准,以当事人于合同上所作的价值判断及利益衡量为出发点,依诚实信用原则并斟酌交易惯例加以认定,期能实现合同上的平均正义。补充的合同解释,旨在补充合同的不备,而非在为当事人创造合同,故应采最少介入原则,不能变更合同内容,致侵害当事人的私法自治。[18]
    
    补充的合同解释已不再是对于"表示"所作的"含义的确定"(此属狭义的合同解释的任务),[19]而是属于合同漏洞的填补,属于"含义的带入"。由此便引发了一项疑问:何以允许法院对合同作"含义的带入"?在我国,法官享有的权利中包括"履行法官职责应当具有的职权"(参照《中华人民共和国法官法》第8条第1项),法官审理合同纠纷案件,首先须确定合同的内容及当事人的分歧点(查明事实),法官在履行此项职责时,便应当有解释合同的职权,《合同法》第125条便是在赋予法官以解释合同的职权,至于对合同的内容作"含义的带入"(一种漏洞补充),《合同法》第61条中已经寓含着有条件地赋予法官此项职权的精神。
    
    补充的合同解释既属"含义的带入",本身与私法自治有所抵触,不再是"自治",而是"他治",法官充当了"监护人"或者"好事者"的角色,对于私法自治而言,构成一种威胁,因而必须严格地界定其适用条件,体现"最少介入原则",谨防滥用。这便引申出第二项疑问:法官应当依据什么标准作"补充的合同解释"?依《合同法》第61条的规定,即"按照合同有关条款或者交易习惯确定"。
    
    补充的合同解释与"任意规定"的适用是什么关系?这是第三项疑问。当事人就有关合同内容约定不明确,没有协议补充,又没有按照合同有关条款或者交易习惯确定的,依法律的任意规定(参照《合同法》第62条,另外《民法通则》第88条)。这时是在适用任意规定,正如法条字面反映的,是"适用下列规定",并不算通过合同解释进行的补充(补充的合同解释)。[20]就补充的合同解释与任意规定的适用之间的关系,在台湾地区所谓民法上仅第153条第2项有所涉及,"当事人对于必要之点,意思一致。而对于非必要之点,未经表示意思者,推定其契约为成立,关于该非必要之点,当事人意思不一致时,法院应依其事件之性质定之。"该项规定仅谓"法院应依事件之性质定之",到底如何决定,并未言明。学说有认为系指法院应以客观标准,衡情度理,予以处断;有认为由法院解释,而以任意法规、习惯、法理为标准决定之。王泽鉴先生则认为构成合同漏洞,应依任意法规、合同补充解释加以填补,且首先应由任意规定加以补充(以优先适用任意规定为原则)。[21]就此问题,如果认为《合同法》第61条所规定者即系合同漏洞的填补,而其中的"按照合同有关条款或者交易习惯确定"即为合同解释的话,那么,这种合同解释自然就属于补充的合同解释;再结合《合同法》第62条的规定,明言依照该法第61条的规定仍不能确定的,始适用下列(任意)规定,其间的逻辑关系已给出明确的答案:在我国解释论上"按照合同有关条款或者交易习惯确定"(补充的合同解释)优先于"适用任意规定"。
    
    最后,在说明了补充的解释在我国目前立法解释论上的状况后,宜在立法论上进一步探讨的问题是:民法典中是维持现行立法的立场还是修正其立场?就补充的合同解释与任意规定的关系,在学理方面,依王泽鉴先生的见解,任意规定系立法得斟酌某类型合同的典型利益状态而设,一般言之,多符合当事人的利益,当事人对于合同未详订其内容,亦多期待法律设有合理的规定,故有任意规定时,原则上应优先适用。无任意规定时,应依补充的合同解释方法,填补合同漏洞。[22]在日本的学理通说上,则列出了依习惯、任意规定、条理的顺序。[23]以习惯优先于任意规定,其实质的理由在于,对两方当事人而言,习惯更为贴近。准此以言,在我国民法典中维持现行《合同法》的立场,亦不致滋生问题。
    
    (二)关于修正的解释 
     
    首先应该明确,一如补充的解释,修正的解释也主要是针对合同解释而言的,遗嘱的解释原则上不应当允许采用修正的解释。
    
    依狭义的合同解释所确定的合同内容如果不合理,则通过修正其内容使之变得合理,此种情形亦属有之,被称为"修正的合同解释",亦有学者称之为"拟制解释"。[24]此种作业,虽以"修正的合同解释"称之,然论其实质,已属对于合同条款的修正,换言之,它是依据一定的标准,对合同条款的效力予以否定、并对因此发生的空白部分以合理的内容予以补充的作业。[25]邱聪智先生更是鲜明地指出,此项作业,严格言之,已非合同的解释,而系合同的创设、变更或消灭,虽名其曰:"解释",充其量亦仅假借解释法则之形式,掩盖法院之法律创造活动之假象而已。[26]
    
    修正的合同解释的典型事例是对于免责条款的解释,《合同法》第53条的规定基本上可以归入此类。另外,依《合同法》第54条当事人对于可变更或者撤销的合同请求法院或者仲裁机构变更的,法院或者仲裁机构也须作修正的合同解释;依《合同法》第114条第2款当事人请求法院或者仲裁机构对违约金数额进行调整时,如果获准,此时法院或者仲裁机构也须就违约金的数额作修正的合同解释。上述规定,在制订民法典时,均应予以保留。除此之外,《合同法》没有规定,但在制订民法典时应当予以规定的是,在情事变更场合,法院或者仲裁机构对于合同的内容,也可以根据公平原则作修正的合同解释。
 注释：
    
    ①Ｃｆ.Ｂｌａｃｋ’ｓＬａｗＤｉｃｔｉｏｎａｒｙ,(ａｂｒｉｄｇｅｄｓｉｘｔｈｅｄｉｔｉｏｎ,1991),ｐ.566.
    
    [2][德]迪特尔o梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2001年第2版,第204页。
    
    [3]学说上采用这种称谓的,可参见王泽鉴:《民法总则》(增订版),中国政法大学出版社2001年版,第408页以下。
    
    [4][德]卡尔o拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,法律出版社2003年版,第59页。
    
    [5][德]迪特尔o梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,第236～237页。
    
    [6][日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第158页。
    
    [7][日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第158～159页。
    
    [8][日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第159页。
    
    [9][德]迪特尔o梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,第237～238页。
    
    [10][德]卡尔o拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,第471～472页。
    
    [11][日]阿部彻:《遗嘱的解释与要式性的调和》,载[日]加藤一郎、米仓明:《民法的争点Ｉ》, 第251页。
    
    [12][德]卡尔o拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,第458～459页。
    
    [13]王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第213页。
    
    [14][日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第159～160页;另外可参照[日]内田贵:《民法Ｉ(总则o物权总论)》,东京大学出版会1996年2月第4刷,第221页;[日]矶村保:《法律行为的解释方法》,载加藤一郎、米仓明编:《民法的争点Ｉ》,有斐阁1985年版,第30～33页;邱聪智:《民法研究(一)》(增订版),中国人民大学出版社2002年版,第36～38页。
    
    [15]邱聪智:《民法研究(一)》(增订版),第35页。
    
    [16][日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第162页。
    
    [17]王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第218页。
    
    [18]王泽鉴:《债法原理》(一),中国政法大学出版社2001年版,第218～219页。
    
    [19]尽管《合同法》第61条最后使用的是"确定"二字。
    
    [20]同旨参见[日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第163页。
    
    [21]王泽鉴:《债法原理》(一),第217页,第219页。
    
    [22]王泽鉴:《债法原理》(一),第219页。
    
    [23][日]四宫和夫、能见善久:《民法总则》(第五版增补版),第163页;矶村保:《法律行为的解释方法》,载[日]加藤一郎、米仓明编:《民法的争点Ｉ》,第33页。
    
    [24]邱聪智:《民法研究(一)》(增订版),第38页。略谓:拟制解释,乃指基于公共政策或公平妥当之衡量,由法院基于评价,无视当事人本来所表现之意思,进而拟定合理妥当之特定契约意思,使契约效果之内容,甚而是生效、成立与否,因而发生变动之意。