另值得一提的是，为解决权利类型化所带来的救济不周或不能的问题，为缓和权利推定原 则引发的矫枉过正的矛盾，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓法益，指 于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的民事利益。这些民事利益通常不能被 归纳到具体的、有名的民事权利当中，但又确实为权利主体所享有，并经常成为加害行为侵 犯的对象，实有保护的必要。关于法益的成文法根据，一般认为是《德国民法典》第823条 第2项和826条之规定。在823条第1项中，用列举的方式规定了侵权行为的客体，即生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利。作为第1项的补充，该条第2项宣称，凡违反以保护他人为目的的法律者，也应承担损害赔偿之责。第826条则规定以违反善良风俗的方式故意对他人施加侵害的人，同样要承担损害赔偿之责。（注：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版。）在该项中，就体现了法律保护法益的目的。 传统理论认为，大陆法系（尤指德国）侵权行为法中有三种侵权行为类型：权利侵犯型、法律 违反型、善良风俗违反型。（宋春雨：《齐玉苓案宪法适用的法理思考》，载《人民法院报》2001年8月13日。）《德国民法典》第823条第2项就是法律违反型侵权行为的渊源 .《德国民法典》的这条规定反映了德国法学家周密严谨的理论抽象能力和一定程度的前瞻 预测性。而究其理论根源，则是因为耶林的利益法学在德国具有深远的影响。耶林认为，权 利 的目的是某种利益，进而言之，任何法律也都以某种利益为目的。在民事权利保护的问题上 ，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因为这些利益范畴的千差万别，才 有 如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。与此同时，德国民法学家也认识到，在具 体、有名的权利类型之外必然仍有民事利益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民 法或其他部门法所体现。因此，不能因为这些利益没有被抽象成权利就不予保护。于是创造 了法益一词，意指受法律保护或能够产生法律效果的民事利益。 

　　权利类型化面临的困境是已有的权利永远不能满足现实的需要（即使通过法律解释的方法仍不能满足），因此需要不断地由立法者“造权”（或称“发现权利”），以填补权利体系的空 白。而权利不进行类型化，保护权利的过程无非就是一个更为直接的法官“造权”过程。倘 若法官素质尚付阙如，那么处于低水平的“自由心证”同样可能造成对民事权利保护不周， 使应有权利被扭曲甚至遗失。 

　　四、权利类型化：保护机制的探寻 

　　我国民法基本沿袭大法陆系传统，现奉行的法哲学观念也基本与之吻合，注重制定法的 作用，注重法律体系的完整性和安定性，这一精神还要在将来制定的民法典中进一步体现。 （注：梁慧星：《关于制定中国民法典的思考》，载《人民法院报》2000年2月5日，第3版。）在实务中我们也始终坚持这一原则，如在最高人民法院最近公布的《民事案件案由规定（ 试行）》中就明确，（注：《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第1期。这种作法与英国早期的“令状”制度颇为相似，但“令状”制度由于过分注重形式且范围狭窄不能周到保护民事主体的权利而早被普通法所抛弃。）每一个立案理由对应着一个或一组民事权利，只有受侵害或发生争议 的民事利益符合“立案理由”中的某个案由的规定，法院才能受理立案，给予法律保护，否 则将被“驳回起诉”。 

　　依民事权利的客体所体现的利益性质，可分为财产权、人身权。进而还可逐层细分，如人 身权可分为人格权和身份权；财产权可分为物权、准物权、债权等。相对而言，这一权利体 系逻辑是完整而严谨的，且在过去相当长的一段时间里能够满足民法调整市民生活的需要。 但是随着社会的发展，这个体系的缺陷日益暴露，主要表现为许多新类型的权利无法纳入其 中。如前文例一中，甲之承诺是否为权利？想必回答应是肯定的，因承诺无论从其外部界限（利益、法力）还是从其内部界限（意志自由）均符合权利的特征。那么它是一项何种权利？从对权利客体的分析可见，承诺权是受要约人对自己承诺行为的支配，如此一来，承诺权则不能 纳入上述以客体为标准的权利体系中。虽然有人认为，承诺权是形成权。（注：马俊驹、白飞鹏：《第三人侵害合同缔结的侵权责任论纲》，《法商研究》2000年第5期。）但对形成权的侵害应如何救济呢？是适用合同法，还是侵权行为法？因承诺发生在缔约阶段，此时合同尚未成立，承诺人未享有合同债权，自无适用合同法的余地。而依侵权行为法的通说：“行为人由 于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承 担民事责任的行为”。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第1页。）由该定义可知，侵权行为法调整的对象是侵害财产权和人身权的行 为，但因承诺权既非财产权又非人身权，故能否适用侵权行为法也有疑问。又如前文例二中 ，法院最终判决认为，被告出版社侵犯了原告的生命健康权，主要落脚点是健康权。但也有 观点认为，被告侵犯的不是原告的健康权，而是正常生活不受侵扰权。（注：《人民法院案例选-民法卷（中）》，人民法院出版社2000年版，第925页。）健康权是指自然人 以其器官乃至整体功能利益为内容的人格权。（注：张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第137页。）单纯的电话侵扰尚不能认定为对主体健康权 的侵害。而所谓正常生活不受侵扰权如何归类也是一个问题。从性质上说，正常生活不受侵 扰权与人格权最为相似。但人格权是涉及民事主体主体资格的权利。（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2000年版，第17-22页。）正常生活受到侵扰能 否认定为是对主体资格的侵害尚待商榷。况且与此相似的是在相邻关系中，一方侵扰另一方 的正常生活通常被认定为是对所有权的妨害，而不是对主体资格的妨害。 

　　诚然，德国学者创立的“法益说”，可以缓解因权利类型有限而保护不力的尴尬，对加强 民事权利的保护力度、丰富侵权行为法均有积极作用。然而，“法益说”是否就能将所有被 制定法“遗漏”的权利一网打尽呢？笔者以为，“法益说”自身的局限决定了它还不能完全 达到这一目的。理由是，按《德国民法典》第823条第2项的规定，对某种民事利益的保护依赖于法律有关保护这种民事利益的规定（不论是直接规定还是法律解释）。但如果法律对某种民事利益的保护没有任何规定，也就是说在某种利益上不存在以保护他人为目的的法律，则此种利益的保护仍将陷于不能。至于违反善良风俗的情形，通常也只限于较为固定的几种类型，不能作任意的扩大解释。（注：王泽鉴：《债法原理-侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第302页。）因此，似有必要在我国现有民事法律制度之外，探索一条更 为有效和周到的民事权利保护机制。办法是，摈弃两大法系之间的严格界限，将不同法系中 关于权利保护的精华部分予以吸收、整合，以构建新的权利保护机制。 

　　具体地说，新的权利保护机制原则上应有三个层次构成。第一层次，是大量的在理论上和 实 践中被认可的具体的、有名的权利。第二层次，借鉴德国民法的规定，将“违反以保护他人 为目的的法律”和“违反善良风俗”作为侵权行为加以规制。尤其要对“以保护他人为目的 的法律”作扩大解释，不仅仅指民法，还应包括其他法律，如证券法、劳动法、消费者权益 保护法等。这些法律广泛地体现着保护民事权利的要求，对这些法律的违反，也可能构成侵 权。比如在劳动关系中，雇主剥夺了劳动者休息的权利，这既是劳动合同意义上的违约行为，也同时侵害了劳动者享有的宪法权利-休息权，其侵权性质显而易见，因此雇主的违约 责任与侵权责任发生竞合。以侵害“法益”作为权利保护的第二道防线，可以在现有的法律 体系内最大限度地解决权利保护问题，使法官无须过度向法律之外另寻救济途径。权利保护 的第三层次，就是在现有法律不能为主体提供足够救济的时候，引入英美法系的作法，依靠 法官一定程度的自由心证为当事人提供法律救济，将某些利益径行确认为权利。但是，自由 心证是以极高的法官素质为保障的。因为法官任何一点认识上的缺陷或某种成见、偏好，都 会造成裁判不公。权利保护的三个层次是有适用顺序的，法官的自由心证是以前两个层次均 无法达到目的为前提，任何跳跃顺序而作出的自由心证都属非法而不具有法律效力。