发布时间:2012-02-01 共2页
(四)《清民律草案》
《清民律草案》的制定由修订法律馆与礼学馆共同承担。具体的分工是修订法律馆负责起草民律草案前三编总则、债权、物权,后两编亲属与继承由礼学馆制订。起草工作正式开始于1907年,1911年8月完成。草案全文共36章,1569条。(北京安通学校提供)
《清民律草案》遵循的立法原则主要有以下三个方面:采纳各国通行的民法原则;以最新最合理的法律理论为指导;充分考虑中国特定的国情民风,确定最适合中国风俗习惯的法则,并适应社会演进的需要。
制定民律草案前三编所依据的主要是各国的现有成法和最新法学理论,后两编则以中国的传统礼教与民俗为依据。这对民律草案的内容产生了重要的影响,主要表现在以下两个方面;
第一,民律前三编以“模范列强”为主。民律前三编在起草者松冈义正的影响下,以日、德、瑞士民法典为参照,体例结构取自德国民法典。在总则编中,采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等资产阶级民法的基本原则。在债权编中,规定了债权的标的、效力、让与、承认、消灭以及各种形式债的意义和有关当事人的权利义务等。在物权编中主要规定了对各种形式的财主权的法律保护及财产使用内容等。这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据,对中国旧有习惯未加参酌,因而体现出明显的资产阶级民法的特征。
第二,民律后两编“以固守国粹为主”。根据民律草案的起草原则,所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系,均以中国传统为主。立法者具体提出这两编主要参照现行法律、经义和道德。因此虽也采纳了一些资产阶级的法律规定,但更多的是注重吸收中国传统社会历代相沿的礼教民俗。第四编亲属对亲属关系的种类和范围、家庭制度、婚姻制度、未成年人和成年人的监护、亲属间的抚养等作了规定。这一编体现了浓厚的家族本位特色,确定了家长在家庭中的特殊作用。第五编继承规定了自然继承的范围及顺位、遗嘱继承的办法和效力以及对债权人和受遗人利益的法律保护。这一编同样体现着浓厚的传统色彩,家族的传承观念,远远重于个人的物质利害得失。
《清民律草案》从整体上来说,由于急功近利,一味强调对最先进民法理论和立法成果的吸收,故而在许多方面与中国实际严重脱节。前三编与后两编前后两部分的迥异,使整部法典的风格难以统一。就法典本身来说,《清民律草案》不是一部成熟的法律草案,但作为中国历史上第一部民法典,对以后的民事立法产生了深远的影响。
(五)礼法之争
所谓礼法之争,是指在清末变法修律过程中,以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律臣沈家本为代表的“法理派”围绕《清新刑律》等新式法典的修订而产生的理论争执。沈家本等人对清代所面临的社会危机、对西方国家的政治法律制度有比较深入的了解,因而主张中国应该幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念,运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。在修订《清新刑律》、《清民事刑事诉讼律》过程中,沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击,因而被称为“法理派”。而以曾出任湖广总督、后任军机臣的张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表,包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族,则对变法修律持反对、消极的态度。他们认为沈家本等主持修订新律应“浑道德与法律于一体”,尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”,故而被称做“礼教派”。法理派与礼教派争论的焦点主要集中在以下几方面:
其—,关于“干名犯义”条存废。“干名犯义”是传统法律中的一个重要罪名,专指子孙控告祖父母、父母的行为。法理派从西方国家通行的法理出发,提出“干名犯义”属“告诉之事,应于编纂判决录时,于诬告罪中详叙办法,不必另立专条”。而礼教派则认为“中国素重纲常,故于干名犯义之条,立法特为严重”,由此足见“干名犯义”条款于礼教之事,是传统伦理的根本所在,因而绝不能在新刑律中没有反映。(北京安 通学校提供)
其二,关于“存留养亲”。沈家本等人认为:“古无罪人留养之法”,而且嘉庆六年上谕中也明白表示过:“是承祀、留养,非以施仁,实以长奸,转以诱人犯法”。因此,“存留养亲”不编入新刑律草案,“似尚无悖于礼教”。礼教派认为,“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式,不能随便就排除在新律之外。
其三,关于“无夫奸”及“亲属相奸”等。依照传统伦理“奸非”是严重违反道德的行为,故传统刑律有严厉的处罚条款。“亲属相奸”更是“犯礼教之事,故旧律定罪极重”。因此,礼教派认为在新律中也应有特别的规定。法理派则认为,“无夫妇女犯奸,欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化,当于教育上别筹办法,不必编入刑律之中”。至于亲属相奸,“此等行同禽兽,固乖礼教,然究为个人之过恶,未害及社会,旧律重至立决,未免过严”。因此,对此等行为,依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可,“毋庸另立专条”。
其四,关于“子孙违反教令”。礼教派认为,这样“子孙治罪之权,全在祖父母、父母,实为教孝之盛轨”。法理派则指出:“此全是教育上事,应别设感化院之类,以宏教育之方。此无关于刑事,不必规定于刑律中也。”
其五,关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权。礼教派认为,“天下无不是之父母”,子孙对父母祖父母的教训、惩治,最多像舜帝那样“杖则走,小杖则受”,只有接受的道理,而绝无“正当防卫”之说。法理派则认为:“国家刑法,是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子,君主治以不慈之罪;子杀其父,则治以不孝之罪”,惟有如此“方为平允”。
在修订新刑律的过程中,要拉近中国刑法与西方刑法的距离,势必要引进包括“正当防卫”在内的一系列西方的刑法制度,同时也势必要对中国传统的价值观念、刑法制度作出一些调整和改变。而在实际上,这些局部的、细微的改变,引起了保守势力的激烈反对和攻击。在修律的方向和宗旨等问题上,礼教派的观点,实际上代表了包括清廷、社会上层贵族官僚、封建士夫在内的保守势力的观念和态度。因此,清代政府正式发布上谕,明确表示:“惟是刑法之源,本乎礼教。中外各国礼教不同,故刑法亦因之而异。……但祗可采彼所长,益我所短。凡我旧律义关伦常诸条,不可率行变革……以为修改宗旨”。因而清末修律过程中的“礼法之争”,其必然结局就是法理派的退让和妥协,最终公布的新刑律后被加上五条《附则》,称《暂行章程》。规定了无夫妇女通奸罪,对尊亲属有犯不得适用正当防卫,加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚,减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等等。礼法之争及其结局,说明了保守势力的强以及清政府的顽固立场,但在客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用,对于此后的近代法制建设具有重要影响。
(六)清末修律主要特点及历史意义
1.清末修律的主要特点。
(1)在立法指导思想上,清末修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式,固守中国封建法制传统”的方针。一方面清政府迫于激变的时局,不得不“改弦更张”、“参酌各国法律”,进行变法修律,但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。因此,借用西方近现代法律制度的形式,坚持中国固有的封建制度的内容,即成为清代统治者变法修律的基本宗旨。(北京安通学校提供)
(2)在内容上,清末修订的法律表现出封建专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的奇怪混合。一方面,清末修律坚持君主专制体制及封建伦理纲常“不可率行改变”,在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统;另一方面,又标榜“吸收世界各国同之良规、兼采近世最新之学说”,量引用西方法律理论、原则、制度和法律术语,使得保守落后的封建内容与先进的近现代法律形式同时显现在这些新的法律法规之中。
(3)在法典编纂形式上,清末修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式,明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别与不同,分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼制度、法院组织等方面的法典或法规,形成了近代法律体系的雏形。
(4)清末修律是清代统治者为维护其摇摇欲坠的反动统治,在保持君主专制政体的前提下进行的,因而既不能反映人民群众的要求和愿望,也没有真正的民主形式。
2.清末修律的历史意义。
清政府在20世纪初期所进行的规模修律活动,虽然在主观上讲是一种被动的、被迫进行的立法活动,修律本身也存在着根本的缺陷和局限性,但在客观上也产生了显著的影响,在中国近代法制发展史上占有重要地位。
(1)清末变法修律导致中华法系走向解体。随着修律过程中一系列新的法典法规的出现,中国封建法律制度的传统格局开始被打破。不仅传统的“诸法合体”的形式已被抛弃,而且中华法系“依伦理而轻重其刑”的特点也受到了极的冲击。清末修律标志着延续几千年的中华法系开始解体,中国传统的封建法制开始转变成在形式和内容上都有显著特点的半殖民地半封建法制。
(2)清末变法修律为中国法律的近代化奠定了初步的基础。通过清末规模的立法,参照西方资产阶级法律体系和法律原则建立起来的一整套法律制度和司法体制,对后世特别是北洋政府和南京国民党政府法律制度的形成与发展提供了条件。
(3)清末变法修律在一定程度上引进和传播了西方近现代的法律学说和法律制度。清末变法修律在中国历史上第一次全面而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度,使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及,从而促进形成了一部分中国人的法制观念。
(4)清末变法修律在客观上有助于推动中国资本主义经济的发展和法学教育的近代化。