三、裁判

　　云南省思茅地区中级人民法院经审理认为，被告人余家俊利用职务上的便利，挪用422万元公款给他人使用不退还的行为，被告人郑锦萍、李旭东策划、指使和帮助被告人余家俊挪用公款300万元的行为，均已构成挪用公款罪；被告人郑锦萍为牟取不正当利益，给予余家俊7.5万元人民币的行为已构成行贿罪；被告人余家俊利用职务上的便利非法收受郑锦萍的7.5万元人民币，为其牟取利益的行为已构成受贿罪；被告人冯敏利用职务上的便利，与郑锦萍内外勾结，将省林业厅20万元公款非法占为己有的行为均已构成贪污罪。被告人余家俊、郑锦萍犯数罪，应数罪并罚；被告人李旭东在缓刑考验期内重新犯罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。被告人余家俊自动投案，如实供认挪用公款的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人冯敏在案发前退还了自己占有的部分公款，有悔改表现。公诉机关指控被告人余家俊、郑锦萍、李旭东、冯敏的犯罪事实和罪名成立，适用法律准确，予以确认。认定被告人姜云朴与余家俊共谋挪用公款，指使或策划取得挪用款的证据不足，公诉机关指控被告人姜云朴挪用公款的犯罪不能成立，不予确认。被告人余家俊的辩护人关于余家俊有自首情节的辩护意见成立，予以采纳。被告人余家俊、郑锦萍、李旭东、冯敏及其辩护人无罪的辩解与事实和法律不符，不能成立，不予采纳。被告人姜云朴及其辩护人的辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第六十七条第一款、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，于2002年3月10日判决如下：
来源：
　　1.被告人余家俊犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十九年，并处没收财产人民币十万元。

　　2.被告人郑锦萍犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年，犯行贿罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产人民币十万元。

　　3.被告人李旭东犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，撤销昆明中级人民法院（1997）昆刑初字第98号刑事判决第八项中对李旭东缓刑部分，执行有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十六年。

　　4.被告冯敏犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币八万元。

　　5.被告姜云朴无罪。

　　一审宣判后，云南省思茅地区人民检察院对姜云朴的判决部分提起抗诉，云南省人民检察院对姜云朴的行为做出撤回抗诉的决定。

　　被告人余家俊以一审定性不准，原判量刑过重，请求二审法院依法改判等为由，提出上诉。
　　被告人郑锦萍以原判认定事实不清，定性不准，其立功和退赃情节没有认定，原判量刑过重等为由，提出上诉。其辩护人提出被告人郑锦萍在挪用公款罪中，仅系一种民事的居间行为，而对居间行为法律没有规定为犯罪，故不应认定其行为构成挪用公款罪。在行贿罪的犯罪中，被告人的行为符合介绍贿赂罪的犯罪构成要件，应以介绍贿赂罪认定。在贪污犯罪中，被告人郑锦萍只起到次要和辅助作用，属从犯。此外，一审没有认定被告人的立功情节，对被告人郑锦萍定罪有误，量刑过重。
来源：
　　被告人李旭东以有投案自首情节，已退还部分挪用款，原判量刑过重等，提出上诉。其辩护人提出李旭东有自首情节，对其可从轻、减轻处罚，李旭东在挪用公款中与郑锦萍地位平等，不应对其从重处罚。

　　被告人冯敏以其行为不构成犯罪为由，提出上诉。其辩护人提出被告人郑锦萍隐瞒事实骗取购车公款20万元，而冯敏与郑锦萍诈骗的行为无关，故冯敏的行为不构成犯罪。

　　云南省高级人民法院经审理查明，原判认定被告人余家俊、郑锦萍、李旭东共同挪用公款人民币300万元，在挪用公款时，被告人郑锦萍行贿人民币7.5万元给余家俊，被告人余家俊接受贿赂人民币7.5万元，被告人余家俊挪用公款人民币422万元给他人和自己使用，及被告人郑锦萍与被告人冯敏共同贪污公款20元的事实属实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
来源：
　　云南省高级人民法院认为，上诉人余家俊身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，共挪用公款人民币422万元给他人使用，接受贿赂款人民币7.5万元，其行为已构成挪用公款罪、受贿罪。上诉人郑锦萍帮助他人完成挪用公款人民币300万元，在挪用公款中直接行贿人民币7.5万元，且伙同他人非法占有公款人民币20万元，其行为分别构成挪用公款罪、行贿罪、贪污罪。上诉人李旭东明知是公款而予以使用，其行为已构成挪用公款罪。上诉人冯敏身为国家工作人员，伙同他人共同侵吞公款人民币20万元，其行为已构成贪污罪。各上诉人的犯罪行为均应依法受到惩处。上诉人余家俊、郑锦萍、冯敏提出的上诉理由和郑锦萍、冯敏的辩护人提出辩护意见，与查明的事实和法律的规定不相符，不予采纳。上诉人李旭东及其辩护人提出李旭东有投案自首情节，本院查证属实，予以采纳。但上诉人李旭东曾因犯流氓罪被判有期徒刑，且对挪用公款造成的重损失负有主要责任，故其要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项、第一百八十五条第二款及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条的规定，于2002年12月12日裁定如下：

　　1.准许云南省人民检察院撤回抗诉。

　　2.驳回上诉，维持原判。

　　四、判解来源：

　　本案中，值得探讨的是挪用公款罪共犯认定中的两个问题：一是公款使用人在什么情况下构成挪用公款罪的共犯；二是公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的能否成立挪用公款罪的共犯。

　　（一）成立挪用公款罪的共犯，必须具备挪用公款的共同故意和共同行为

　　我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。结合刑法理论，在办理挪用公款共同犯罪案件中，必须把握以下三个要件：1.主体方面，必须具有两个以上具备完全刑事责任能力的自然人，至少有一方自然人具有国家工作人员的身份。2.主观方面，各行为主体具有挪用公款的共同故意。从认识角度讲，行为人均知道自己是在从事挪用公款的行为，并知道是在利用其中国家工作人员的职务便利实施挪用行为。从意志角度讲，行为人对侵犯公款的所有权的后果都持追求的心态。如果各行为主体之间并未就挪用公款形成合意，或者国家工作人员之外的自然人并不知道挪用人是擅自公款私用，误以为是与国有单位从事拆借资金活动，则不能成立共同犯罪。3.客观方面，各行为主体实施了利用其中国家工作人员的职务之便，共同取得公款的挪用行为。利用其中国家工作人员的职务之便是使用人和挪用人成为挪用公款罪的共犯的关键条件。

　　（二）公款使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，成立挪用公款罪的共犯
来源：
　　司法实践中，挪用公款的共同犯罪主要表现为三种情形：第一种是两人以上共谋，共同利用职务上的便利实施挪用行为，所得公款共同使用、分别使用或者归其他人使用，每个人都具备挪用公款罪的主体资格；第二种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款共同使用、分别使用或归参与的另一部分人使用；第三种是两人以上共谋，利用其中一人或一部分人的职务便利挪用公款，所得公款归未参与挪用的其他人使用。对于第一种情形，比较容易认定。对于第二、三种情形，办案中的难点是公款使用人何种情况下构成挪用公款罪的共犯问题。1989年“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》(以下简称《解答》)第二条第（六）项曾规定：“在挪用公款给其他个人使用的案件中，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，是共同犯罪。”刑法修订后，最高人民法院1998年发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》吸收了《解答》的精神，第八条明确规定：“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。”

　　据此，使用人构成挪用公款罪的共犯，必须是在共谋的前提下，实施了指使或者参与策划取得挪用款的行为。对于实践中发生比较多的使用人虽未指使和参与策划挪用公款，但明知是挪用的公款仍然使用的行为，由于缺乏成立挪用公款罪共犯的要件，而且这种情况下一般都是国家工作人员为利益驱动，积极主动实施的挪用行为，所以对使用人不能按共同犯罪来处理。值得注意的是，这里的“共谋”，不一定要求是周密细致的预谋，只要双方就挪用公款事宜进行了合意，就可以认定“共谋”成立。本案中，被告人李旭东作为公款使用人，一方面亲自或者通过郑锦萍利诱余家俊挪用300万元公款，另一方面伙同郑锦萍亲自办理了公款转账手续，可以说具备了“共谋”的主观条件，实施了具体行为，构成挪用公款罪共犯。而另一被告人姜云朴虽然使用了余家俊挪用的公款，但无证据证实其与余家俊有过共谋、指使或者策划取得挪用款，故不构成挪用公款罪的共犯。

　　（三）公款挪用人和使用人之外的第三人介绍挪用公款的可以成立挪用公款罪的共犯
来源：
　　本案中，在余家俊第一笔挪用公款300万元的犯罪事实中，被告人郑锦萍既非公款挪用人又非公款的使用人，其辩护人辩称郑锦萍在挪用公款罪中，仅系一种民事居间行为，而对居间行为法律没有规定为犯罪，故不应认定其行为构成挪用公款罪。郑锦萍作为公款挪用人和使用人之外的第三人，是否构成挪用公款罪的共犯，取决于其行为是否符合共同犯罪的原理。综合全案情况看，被告人郑锦萍与余家俊、李旭东一样，对农保基金不得擅自挪用是明知的。正因为如此，公款使用人李旭东才肯许以高利以取得公款使用权，余家俊在有可观非法利益的前提下才愿意动用公款，而郑锦萍也是因为有利可图才积极穿针引线促成此事。在公款整个挪用过程中，郑锦萍为了获得高额的“中介费、好处费”等，积极唆使余家俊挪用公款给李旭东使用，促使余家俊产生挪用公款的犯意，并且亲自从余家俊手中取得动用公款必需的公章、私章，伙同李旭东到银行将公款转入李旭东私人控制的账户，郑锦萍实施了挪用公款的教唆行为和实行行为。按照主客观相一致的定罪原则，郑锦萍虽非国家工作人员，也非公款的使用人，但其在国家工作人员和公款使用人之间进行积极撮合，并配合双方最终完成挪用公款的行为，无疑成立挪用公款罪共犯。一、二审法院的认定是正确的。