刑事案例连载(21)

发布时间:2012-02-01 共2页

北京市第二中级人民法院根据上述事实及证据认为:被告人丁占林受行贿人之托,帮助疏通关系、给付国家工作人员财物,使行贿人谋取了不正当利益,其促成的贿赂行为致使国家和人民的利益遭受重损失;其还以非法占有为目的,采用虚构事实、提供伪造借据的手段,骗取公安机关已控制的涉案赃款,数额特别巨。其行为已分别构成介绍贿赂罪、诈骗罪;依法应予惩处并予数罪并罚。北京市人民检察院第二分院起诉书指控被告人丁占林犯罪的事实清楚,证据确实、充分,指控丁占林犯介绍贿赂罪的罪名成立;但指控丁占林犯伪证罪的罪名不当。被告人丁占林辩称,其只是介绍曹予飞、龚聪颖向张连成进行咨询,行贿款是朱海燕交给张连成的;其从公安局经侦处取回的100万元是曹予飞所还的欠款。经查,受贿人张连成供认是丁占林交给其贿赂款;案犯曹予飞、龚聪颖的供述能够佐证;被告人丁亦占林对此亦曾多次供认。这些证据足以认定丁占林将贿赂款转交张连成的事实。其次,案犯曹予飞、龚聪颖的供述以及在案的支出凭单、借条等证据,证明曹予飞并未拖欠丁占林钱款,被告人丁占林亦曾供认曹予飞给其100万元的经过。故丁占林的辩解不能成立,本院不予采纳。对于辩护人所提丁占林具有从轻处罚情节的辩护意见,经查,丁占林在庭审中依旧辩称其“从公安局经侦处取回的100万元是曹予飞所还的欠款”,意在继续掩盖其犯罪行为,显非“认罪服法”; 其次,介绍贿赂通常是“出于帮忙目的”,但该目的并不能减轻被告人丁占林的罪责;再次,曹予飞是否出于感恩目的“主动多给”丁占林人民币100万元,不影响对丁占林从公安机关骗取该款的行为的定性。因此,丁占林的辩护人所提“从轻处罚”的意见,没有充足理由,本院不予采纳。

五、定案结论

北京市第二中级人民法院根据被告人丁占林犯罪的事实,犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百九十二条第一款、第二百六十六条、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定,作出如下判决:

(一)被告人丁占林犯介绍贿赂罪,判处有期徒刑一年;犯诈骗罪,判处有期徒刑十二年,罚金人民币二万五千元;决定执行有期徒刑十二年(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前羁押一日,折抵刑期一日,即自2001年12月11日起至2012年12月2日止),罚金人民币二万五千元(自判决生效后第二日起三个月内缴纳)。

(二)继续追缴被告人丁占林违法所得人民币九十八万六千六百二十二元,划至“清查清退工作小组”指定的帐户进行清退。

(三)随案移送的扣押款物,人民币一万三千三百七十八元划至“清查清退工作小组”指定的帐户进行清退;丁占林的身份证予以发还。

六、解说

本案定罪准确、量刑适当;判决书的写作格式规范、条理清晰、语言简炼、主文部分论证充分有力,不失为一篇较好的裁判文书。本案中值得探讨的问题主要有三点:第一、伪证罪与诈骗罪有何区别;第二、公安机关未依法履行扣押手续是否影响诈骗罪的定性;第三、法院变更公诉机关指控罪名是否适当。兹分述如下:

(一)伪证罪与诈骗罪的区分

公诉机关指控丁占林犯有介绍贿赂罪与伪证罪。从第一起事实看,丁占林受曹予飞之托,帮助疏通关系并向国家工作人员张连成转交人民币2万元,使行贿人曹予飞谋取了不正当利益,即逃避了北京市工商行政管理局对北京新亚东投资咨询有限公司涉嫌非法集资等活动的查处,致使国家和人民利益遭受重损失,已构成我国刑法第392条第1款规定的介绍贿赂罪。对此定性,控辩双方均无异议。

值得探究的是,丁占林的后一行为究竟构成公诉机关指控的伪证罪还是法院判定的诈骗罪?这是本案定性的关键问题。从构成要件分析,伪证罪与诈骗罪并不存在竞合关系,故通常不会产生定性冲突。只是丁占林的行为发生于刑事诉讼过程中(即公安机关立案后),又使用了伪造的借据复印件,才可能使人将其行为与伪证罪联系起来。根据刑法第305条的规定,伪证罪是指在刑事诉讼中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。可见,丁占林提供虚假证明的行为虽发生于刑事诉讼过程中,但他首先不具备伪证罪的主体要件,即不是证人、鉴定人、记录人或者翻译人;其次主观上不是为了陷害他人或者隐匿“新国”案的罪证,而是为了占有涉嫌“新国”案的100万元人民币,因此,丁占林的行为不构成伪证罪。所谓诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用虚构事实或者隐匿真相的方法,骗取数额较的公私财物的行为。诈骗罪的基本行为模式是:行为人以非法占有为目的实施欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。à本案中,丁占林为了实际占有涉嫌“新国”案的100万元人民币,必须先取回已被公安机关扣押的中慧宏筑公司的财务章、法定代表人的人名章和空白支票(该三物品可以说是100万元人民币的载体)。为此,丁向公安机关提供了伪造的借据复印件,使公安机关的侦办人员产生该100万元系丁合法财产的错误认识并基于该错误将被扣押物品返还给丁占林,故丁占林的行为完全符合诈骗罪的构成要件,应当定为诈骗罪。

合议庭在评议该案时,曾有人认为本案没有直接受害人,对诈骗罪的定性持犹豫态度。的确,丁占林诈骗的对象是公安机关,与通常以自然人或单位为受害对象的情形不一致,但这也并不难得到解释。公安机关是代表国家行使侦查权力的准司法机关,依法享有勘验、检查、搜查、扣押物证、书证等职权。刑事诉讼法第114条规定,在勘验、搜查中发现的可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押。扣押后的款物由于处在公安机关(系国家机关)的管理之中,故应依据刑法第91条的规定认定为“公共财产”。既然如此,在公安机关受骗的情况下,受害人就是国家,只不过该受害人既非自然人,亦非单位,而是一个公法人。

(二)未依法扣押是否影响诈骗罪的认定

本案中公安机关没有“依法”履行扣押手续,而是写了一张收条,这是否影响本案的定性?或者说,这是否意味着被扣押物品没有转变为“公共财产”,丁占林即使采取欺骗手段取回,也不构成诈骗罪?合议庭在评议时,也有人对此提出了疑问。笔者认为,回答该问题首先要区别非法扣押与未依法扣押。所谓非法扣押,是指有扣押职权的人员对有证据证明本不应当扣押的物品所进行的不履行正当手续的扣押或者由不具有扣押职权的人员所进行的扣押,其实质在于彰显执法人员对他人合法财产权益的无端侵犯。而未依法扣押是指有扣押职权的人员对有证据证明应当予以扣押的物品未依照法律规定履行正当手续所进行的扣押,所强调的是执法人员工作方式的不正当性。由于非法扣押也表现为不履行正当扣押手续,故与未依法扣押存有形式上的竞合;区别二者的关键在于物品本身是否应当扣押。对于非法扣押,行为人即使采取欺骗手段取回物品,也不具有实质违法性或者社会危害性,不应以犯罪论处。如果有扣押职权的人员履行了正当的扣押手续,即使事后证明物品本身不应当扣押,也是合法扣押,因为程序合法意味着法律在公正地发挥作用,扣押状态的合法性可以推定所扣押物品应当被扣押。在此情形下,物品所有人不能采取欺骗等非法方法将物品取回,否则就是对法秩序的藐视,可视其情节予以相应儆戒与惩处。同样地,对于应当扣押的物品而未依法履行手续进行扣押的,也不能以欺骗方法取回物品。因为发生未依法扣押的情形通常是情况紧急,在行为性质上类似与拘留(对象不同,前者对物,后者对人),只要扣押人员及时补办正式的扣押手续,就形成形式完整的扣押状态。而且,所扣押物品的应被扣押性也使得未依法扣押具有实质正当性。可见,应当将紧急情况下的未依法扣押视为正当扣押,并依据刑法第91条的规定将被扣押物品视为公共财产。

从本案分析,公安机关的侦查员在“新国”案发后进行查账时发现1998年7月底从新国帐上划入丁占林的中慧宏筑装饰公司帐内100万元人民币,由于当时况紧急,为了防止该款被转走,侦查人员遂到中慧宏筑装饰公司暂扣了该公司的财务章、法人代表人名章和一张空白支票,但只写了收条,没办正式扣押手续。à这表明,公安机关所扣押的印章与支票属于应当扣押的物品,侦查人员只是由于情况紧急无法当场履行刑事诉讼法第115条规定的扣押手续,故该扣押具有实质正当性。而且,从该三件物品被扣押之时起,公安机关已开始行使刑法第91条规定的管理权,该三件物品也就同时转变为“公共财产”。这样,丁占林的行为便具备了构成诈骗罪的客体条件,即实质违法性。该条件与其他犯罪构成要件相结合,使合议庭有充分根据认定丁占林的行为构成诈骗罪。可见,公安机关的侦查工作是否严格依法进行,对于案件的定性有重要影响。

(三)法院变更公诉机关指控罪名是否妥当

关于这个问题,法律界体存有三种观点,一种认为法院作为审判机关有权改变公诉机关指控的罪名;一种认为法院改变公诉机关指控的罪名违背了法院中立、“不告不理”及“对被告人有利”等现代诉讼原则,应予否定;另一种是折衷观点,认为法院在一定条件下可以变更起诉罪名。笔者认为,在现有法律框架内,法院变更起诉罪名无可厚非。首先,有法律上的依据。《刑事诉讼法》第162条第1项规定:案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条第2项则进一步规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。这意味着法院有权依照案件审理情况作出与起诉罪名不同的定性。实践中,法院也就是依据这些规定来变更起诉罪名的。其次,变更起诉罪名符合当前公检法三机关相互配合、相互制约、共同打击犯罪的刑事诉讼体制。法院既是审判机关,又处于刑事诉讼的终端,其职能在于依法准确定罪、适当量刑,实现对犯罪人的公正惩罚。定罪是量刑的前提,定罪不准,量刑难以适当。因此,为了实现实体公正,法院应当依据刑法的规定对犯罪事实进行准确定性。如果合议庭认识到公诉机关指控罪名不当,依旧按照指控罪名作出有罪判决,则违反了实体公正的原则,也背离了法院的职责。本案中,合议庭正是考虑到公诉机关指控丁占林犯伪证罪的定性不准,才依法判定为诈骗罪的。这种改变起诉罪名的做法,符合程序法与实体法的规定,使犯罪人受到了与其罪行相应的惩罚,实现了本案的实体公正。

但是,立足于建设现代法治国家,我们依旧有必要以现代刑事诉讼的基本理念为视角来审视我国法律关于法院有权变更起诉罪名的规定。从实践中的做法看,法院经过庭审后,如果认为起诉罪名不正确的,通常也不再另行开庭让控辩双方就新罪名进行辩论,而是以口头通知方式告知控辩双方,有的连口头通知也没有。这的确会导致广受学界普遍批评的如下弊端:首先,法院在控辩双方皆不知晓的情况下单方面变更起诉罪名,缺乏庭审调查与辩论作为基础,没有体现控辩双方的参与过程,使得与案件结局有着直接利害关系的控辩双方的参与丧失了实际意义,显然违背程序的“自治性”原理。其次,法院在自行变更罪名时,并没有给予被告人及其辩护人以任何准备防御的时间,也没有听取辩护方就此罪名的构成要件所作的任何反驳和辩解,事实上剥夺了被告人针对新罪名的辩护权。再次,无论变更后罪名的认定是否正确,由于变更没有取得检察机关的同意,也非应检察机关的主动要求而进行,故新罪名属于未经检察机关起诉而认定的罪名,这就违背了控审分离、不告不理等基本的诉讼原则,使得法院在裁判活动中的中立性、超然性不复存在,法院也难逃自我控诉和自我裁判之名。

由于上述弊端的存在,不少人对法院变更起诉罪名的规定与做法持否定态度。但是,这种规定与做法有其不容忽视的价值,如提高诉讼效率、减少当事人诉累、降低诉讼成本、防止诉讼拖延、避免仅仅因为起诉书存有瑕疵而放纵被告人的现象等,故应在一定程度上肯定其存在的意义,并针对上述弊端设置适用条件。有人主张,如果法院发现公诉机关指控罪名定性不准,应当宣告无罪,由公诉机关改变罪名后另行起诉,但这首先违反“禁止重复危险”原则,也不符合我国现行刑事司法体制,可行性不。笔者以为,在现有法律规定与刑事诉讼体制框架内,法院变更罪名应当以保障被告人权益为优位原则,体应注意如下几点:第一,原则上,法院在庭审后发现可能变更起诉罪名的,应当及时告知控辩双方,并建议公诉机关撤回起诉,以新罪名重新起诉。第二,如果新罪名与起诉罪名存在包容关系且新罪名轻于起诉罪名,法院可以直接改判,如故意杀人罪与故意伤害或过失致人死亡罪、抢劫罪与抢夺罪、贪污罪或受贿罪与巨额财产来源不明罪等。因为在这种情况下公诉机关所提供的证据虽不能证明被告人行为构成起诉罪名(前罪名)却能证明构成新罪(后罪名),新罪名事实上已经随起诉罪名一起受到指控并给予被告人以防御的准备和机会,法庭在审理起诉罪名的同时,也就等于对新的罪名进行了审理。至于罪名与罪名之间究竟是否具备包容关系则必须严格依据刑法来判定。第三,也是当前需要给予特别重视的,如果起诉罪名为轻罪名,法院不应直接将起诉罪名变更为重罪名,而应建议公诉机关以新罪名重新起诉。

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