(一)法律渊源的概念
法律渊源是指法律创制方式和外部表现形式。法律渊源的概念包括四层含义:第一,法律规范创制机关的性质及级别;第二,法律规范的外部表现形式;第三,法律规范的效力等级;第四,法律规范的地域效力。
法律渊源决定于法的本质(单选),但也受国家政体、社会发展阶段、民族和历史传统(多选)等因素的影响。因此,本质相同的法也可以有不同的创制方式和外部表现形式(单选)。在世界历史上存在过的法律渊源主要有:习惯法、宗教法、判例法、规范性文件、国际惯例、国际条约(多选)等。法律渊源不包括国家机关做出的非规范性法律文件,(单选)如判决书、逮捕证、结婚证。(只发生法律效力,但不是法律渊源。)
(二)我国法律渊源的种类
我国法律规范是指我国法律规范的外部表现形式。其特点是:国家机关制定的规范性文件才是我国法的主要渊源:习惯和判例只有在国家明确认可的情况下才具有法律渊源的意义。
我国的法律渊源主要有:
1.宪法。
宪法是国家的根本大法,是国家的总章程。宪法的制定和修改由全国人民代表大会依特殊组织形式和程序进行。宪法在国家的法的渊源体系中占首要地位,具有最高的法律效力,是一切立法的基础和依据。一切法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件,都不得与宪法的规定相抵触。宪法在全国范围内有效。
2.法律。
在这里指狭义的法律,即作为国家最高权力机关的全国人民代表大会及其常委会(单选)制定的规范性文件的总称。其法律效力和地位仅次于宪法,在全国范围内有效。法律可以分为基本法律和法律两种。基本法律由全国人大制定和修改(单选),在全国人大闭会期间,全国人大常委会有权对基本法律进行部分修改和补充,但是不得同该法律的基本原则相抵触。基本法律以外的法律由全国人大常委会(单选)制定和修改。
3.行政法规。
行政法规是由作为国家最高行政机关的国务院(单选)根据宪法和法律制定的有关国家行政管理活动的规范性文件的总称。其法律效力和地位次于宪法和法律,在全国范围内有效。
4.地方性法规。
地方性法规是由各省、自治区、直辖市和较大的市(即省、自治区的人民政府所在的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市;下同)的人民代表大会及其常务委员会,根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的规范性文件的总称。地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触,且仅在创制地方性法规的权力机关所管辖的地区有效。
5.部门规章
部门规章是由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署(多选)和具有管理职能的直属机构,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定的规范性文件的总称。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,一般在全国范围内有效。
6.地方政府规章
地方政府规章是由省、直辖市人民政府和较大的市的人民政府,(单选)根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定的规范性文件的总称。地方政府规章仅在本地方有效。
7.自治条例和单行条例。
自治条例和单行条例是由民族自治地方的人民代表大会,(单选)——(没有常委会) 依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的规范性文件的总称。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会(单选)批准(单选)后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效,并报全国人大常委会备案(单选)。
8.特别行政区的法。
特别行政区的法是指适用于香港和澳门特别行政区的法律规范的总称。其分为两类:一是特别行政区的基本法,它是指由全国人民代表大会制定(单选)的规定特别行政区内基本制度的法律规范,其效力等同于基本法律。二是特别行政区的自治法,它是指由特别行政区的有关机关制定和认可(单选)的法律规范的总称。这类法律不得与特别行政区的基本法相抵触,并须报全国人大常委会备案。(单选)
9.军事法规和军事规章。
中央军事委员会(单选)根据宪法和法律,制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区,可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令,在其权限范围内,制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。
10.国际条约和国际惯例。
国际条约是指国际法主体之间依据国际法原则所缔结的规定相互权利与义务的书面协议。国际惯例是国际法主体之间的默示协议,是各国长期反复类似的行为并默认其有法律约束力的结果。凡我国政府签订和加入的国际条约和我国政府认可的国际惯例,对于我国国内的国家机关、公职人员和公民及社会组织也具有约束力,因此也是我国法的渊源之一。但我国政府声明保留的有关条款除外。
(三)规范性文件的系统化
规范性文件的系统化是指采用一定方式,对已经制定、颁布的法律、行政法规、规章等规范性文件进行归类、整理,集中起来作出系统的排列,以便于实施的活动。规范性文件的系统化方式有三种:法规汇编、法典编纂和法规清理。(多选)
1.法规汇编。
法规汇编又称法律汇编,(单选)是指将规范性文件按照一定的目的或标准,作出系统排列,汇编成册。
2.法典编纂
法典编纂是指对规定于不同规范性文件中而同属于某一部门法的现行法律规范,进行审查、修改和补充,编制具有特定结构的、统一的部门法典的活动。其特点:一是法典编纂不只是对现有的法律规范进行整理归类,而且要对其内容进行审查,删除其中已不适用的部分,补充必要的新规范以填补空白,修改相互矛盾或重复的内容,协调各规范之间的关系,使之形成从某些共同原则出发的有内在联系的某一部门法律规范的统一整体。二是法典编纂是国家的重要立法活动,只能由国家立法机关进行。(单选)
3.法规清理。
法规清理是指有关国家机关(单选)在其职权范围内,按照一定的方法,对一定范围内的规范性法律文件进行审查,确定它们是否继续适用或者是否需要修改、补充、废止的专门活动。
法规清理的目的是把现存的有关规范性文件,以一定方式,加以系统的研究、分析、分类和处理。它有两方面的基本任务:一是搞清楚现存各种规范性文件的基本情况,确定哪些可以继续适用,哪些需要修改、补充,哪些需要废止。二是对可以继续适用的,列为现行规范性文件;对需要修改或补充的,提上修改或补充的日程;有些可以及时修改、补充的,加以修改、补充后再列为现行的规范性文件;对需要废止的,进行废止。法规清理只能由拥有一定立法权的国家机关或这些机关授权的机关进行,通常分为集中清理、定期清理和专项清理(了解)三种情况。