《中华人民共和国专利法》于1984年3月12日经第六届全国人民代表会常务委员会第四次会议审议通过，自1985年4月1日正式实施。这标志着我国在真正意义上建立起了自己的专利制度。专利制度建立的近20年来，我国专利的申请量和授权量持续高速增长。2004年3月17日我国专利申请总量突破200万件关，我国专利授权总量也接近110万件。面对我国专利制度在激励全社会发明创造、推动技术创新中作用日益突出，全社会专利保护意识明显提高的形势，法院作为审判机关，在专利和专利制度的保护中承担着日益重要的责任。民事方面，1985年至2003年上半年度，全国法院共受理一审专利纠纷案件14969件，审结13827件，1998年至2002年间，平均每年递增15.68%。全国法院系统通过量专利民事案件的审理，积累了比较丰富的审判经验，相关民事审判理论也已经比较成熟，最高人民法院先后制定了多个专利民事司法解释，目前，专利的民事司法保护水平工作基础相对比较扎实。刑事方面，1997年刑法修订后假冒专利罪是我国刑法唯一涉及专利的罪名。据1998年以来全国法院审理假冒专利罪案件统计，1998年为零，1999年2件3人，2000年6件7人，2001年6件10人，2002年2件4人，总计16件24人。相比较，涉及专利的刑事司法不仅从实际案件数量上还是在有关专利犯罪的理论研究和立法上都亟待加强。
　　本文将首先概述我国关于涉及专利犯罪的有关规定，运用刑法理论并结合专利法知识对假冒专利罪在理论、立法和实践中的问题进行初探，略抒管见，以作抛砖引玉之资。
　　一、假冒专利罪的有关法律规定和相关法律概念
　　我国1984年首次颁布的《专利法》第63条规定，假冒他人专利情节严重的，对直接责任人员比照1979年刑法第127条的规定追究刑事责任。按照1979年刑法，对此适用假冒商标犯罪的规定。1992年《专利法》第一次修订维持了这一规定。1997年刑法修改后，确立了罪刑法定原则，刑法第216条关于假冒专利罪的规定是我国刑法唯一涉及专利的罪名，假冒专利罪是1997年刑法修订后增设的罪名。
　　我国刑法分则依照犯罪的同类客体进行体系编排，假冒专利罪归类于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第七节侵犯知识产权罪之中。《中华人民共和国刑法》第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。//收集/该条规定了假冒专利罪的罪状和法定刑。由于该条对假冒专利罪犯罪特征的描述采用的是空白罪状形式。在采取空白罪状的情况下，某一犯罪的构成要件不是由刑法直接规定的，而是需要通过参照法律、法规才能得以明确。即什么是假冒他人专利，应当结合专利法律法规确定。
　　现行《中华人民共和国专利法》第五十八条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。现行专利法所规定的涉及专利的不法行为共有三种类型：专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为，其中规定了需承担刑事责任的只有假冒他人专利行为，但该条关于假冒他人专利的规定仍属“空白罪状”。
　　参照专利法规，国务院2001年修订实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条规定：下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。由于该规定属于穷尽性规定，因此，假冒他人专利行为就是上述四种行为或其行为组合。为便于理解，总结成一点就是未经权利人许可，故意使用他人已经取得的、实际存在的专利的专利号或者伪造、变造其专利文书的行为。
　　由此，根据我国现行法律规定，实施了《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条所规定的四种假冒他人专利的行为或其行为组合，情节严重的，才构成假冒专利罪。为了进一步分析假冒专利罪，还有必要先弄清专利侵权行为和冒充专利行为的概念。
　　专利侵权行为，专利法第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……。可见，专利侵权行为，是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。实施专利，依照专利法第十一条，对于发明和实用新型专利来说，是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对外观设计专利来说是指为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。//收集/实施行为的客体是否属于专利产品或专利方法，还要依照专利法第五十六条规定的专利权的保护范围来确定，即“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”如何依据该条来确定发明、实用新型和外观设计专利权的保护范围，有许多理论和原则，在此由于本文主题原因，不再展开讨论。
　　简要理解，未经许可，生产经营的对象产品或该产品的生产方法落入他人专利保护范围，即构成专利侵权行为，同时依照专利法规定，专利侵权行为并不承担刑事责任。
　　冒充专利行为，国务院2001年修订实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第八十五条规定：下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。该规定也属于穷尽性规定。简要理解，冒充专利行为就是故意将非专利产品或技术通过标注专利标识、编造专利文书等手段使他人误认为是专利产品或专利技术的行为。依照专利法第五十九条规定：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。冒充专利的行为也不承担刑事责任。
　　从概念上分析，假冒他人专利时又非法实施该专利就同时构成专利侵权；冒充专利时正好标注了他人专利号就又符合假冒他人专利的构成。//收集/因此，假冒他人专利行为与专利侵权行为和冒充专利行为互有重合或者交叉。在刑事审判实践中，对三种行为的正确区分尤为重要，否则就会不适当地扩追究刑事责任的范围。