第三节合同的担保

一、合同担保的概念与特征

（一）合同担保的概念

合同的担保，是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度。

当事人依法订立合同后，只有通过义务人积极履行合同义务的行为才能使订立合同的目的得以实现，如果债务人不履行合同义务，那么债权人的利益就得不到保障。因此，合同担保的目的正是督促债务人履行合同义务的法律措施。

（二）合同担保的法律特征

合同的担保具有以下特征：

1．合同担保具有明确的目的性设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务，保障债权人权利的实现。

2．合同担保具有自愿性和平等性合同的担保有法定担保和约定担保之分，法定担保是由法律直接加以规定的担保，而常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的，因此约定担保是合同担保的主要形式。当事人在自愿设立担保时，完全可以在平等协商的基础上，自主决定担保的方式、担保的范围等。

3．合同担保具有从属性如前所述，合同的担保是通过订立担保合同设立的，担保合同是从属于被担保的合同。例如为保证借款合同的履行而订立抵押合同，这里的借款合同是主合同，抵押合同则是具有从属性的合同，它不能脱离借款合同而独立存在，它的效力要受主合同的制约。

二、合同担保的形式

虽然合同的担保可以由当事人自愿设立，但是合同担保的方式是由法律加以规定的。当事人在设立担保时只能根据法律所规定的担保形式加以选择。法定的担保方式分为人的担保和物的担保两种

（一）人的担保

所谓人的担保是指债务人以外第三人的信用为合同履行所提供的担保。人的担保也称为保证担保。人的担保也要通过第三人与债权人订立保证合同来设立，其效力是，当债务人不履行债务时，债权人可以请求保证人履行债务，这就等于扩大了债务人清偿债务财产的范围，有利于保障债权人的利益。

（二）物的担保

物的担保是指债务人或第三人（保证人）直接以其所有的一定财产为合同履行所提供的担保。设定物的担保后，债权人便对债务人或第三人提供担保的财产拥有担保物权，担保物权侧重于担保物的价值，当债务人不履行合同时，债权人可以处分担保财产并从中优先得到清偿。根据我国法律的规定，属于物的担保形式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种。

关于抵押、质押和留置等详细内容，请见本书第十一章担保物权。本节只介绍保证和定金两种担保方式。

三、保证

（一）保证的概念和特征

保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人（债务人）履行合同义务的担保方式。我国《担保法》第6条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

保证具有的主要特征有以下几点：

1．从属性对于被保证的主合同而言，保证合同是从合同。保证合同以主合同的存在为前提，随主合同债务的消灭而消灭。但应注意的是，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

2．独立性 虽然保证责任与主合同债务之间有主从关系，但是保证责任并不是主合同债务的一部分，而是一种独立的责任。在保证责任的设立上，可以就主合同债务的一部分提供担保，或者限定保证的范围。保证人自身具有独立的抗辩权（一般债务人的抗辩权和保证人特有的先诉抗辩权）。

3．补充性除有连带责任的场合，保证人所承担的是一种补充责任，其表明，只有在主合同的债务人不能履行合同义务时，保证人才按照约定履行债务或者承担责任。所以，债权人不能越过债务人直接向保证人主张权利。保证的范围应以主合同的债务为限，不能超过主债务。

（二）保证合同

保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同债权人订立保证合同来实现的。保证合同，是指保证人与主合同的债权人签订的，关于在主合同债务人不履行合同时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。

1．保证合同的主体保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人。保证人是承担保证责任的义务人，只有符合法律所规定的保证人条件的人，他所提供的保证才能发生效力，所以并不是所有的人都可以作为保证人的。首先，根据我国《担保法》的规定，除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外，可以作为保证人的，必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。其次，作为保证人，必须是被保证的合同当事人以外的第三人，而不能是主合同的债务人自己，否则，就失去了设立保证的意义。

2．保证合同的成立条件保证合同的成立应以保证人与债权人就保证责任的承担进行明确的意思表示并达成协议为必要条件。如果第三人仅向债权人提供债务人所具有的支付能力信息，而没有明确表示在债务人不能履行合同时由第三人承担履行责任或者保证责任的话，保证合同就不能成立，第三人也不成为保证人。