土地登记代理人丛书土地登记相关法律知识(十二)

发布时间:2010-01-14 共5页

3.保证合同的形式和内容根据法律规定,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

保证合同应当包括以下内容:1)被保证的主债权种类、数额; 2)债务人履行债务的期限;3)保证的方式;4)保证担保的范围;5)保证的期间;6)双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

(三)保证方式

保证方式分为一般保证和连带责任保证两种。

一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证。我国《担保法》第17条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”这里所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权。在一般保证中,保证人具有先诉抗辩权,其效力在于,在债权人未向债务人主张权利之前,保证人有对抗债权人请求权的权利,只有在债权人要求债务人履行义务的请求不能实现时,保证人才承担保证责任。

连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证。我国《担保法》第18条规定:“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见,在连带责任保证中,保证人不享有先诉抗辩权,因此保证人的责任是较重的。

在设立保证时,保证人与债权人应就保证方式加以约定,如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

(四)保证的效力

1.保证的范围和期间保证担保的范围包括主合同债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证人可以在合同中约定保证全部债务,也可以约定保证部分债务,保证合同有约定的,按照约定承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

关于保证的期间,有约定的按照约定,保证合同没有约定保证期间的,其期间应为主合同债务履行届满之日起六个月,主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。在保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。在保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

2.保证人与主合同债权人的关系保证合同成立后,在保证人与主合同债权人之间形成保证关系,保证关系是一种单务的法律关系,债权人依约定享有在债务人不履行合同义务时请求保证人履行或者承担保证责任的权利,而对于保证人来说,则负有承担保证责任的义务。保证人所承担的保证责任有两种:其一是代为履行债务的责任;其二是赔偿责任。如果约定承担履行责任的话,那么当债务人不履行债务时,保证人应承担履行债务的责任,当保证人不能实际代为履行,对债权人因此造成的损失,保证人应当承担赔偿责任;如果约定承担赔偿责任的话,则当债务人不履行合同给债权人造成损失时,由保证人与债务人连带承担赔偿损失的责任。

保证关系虽然是单务法律关系,但是根据法律规定,保证人享有防御性的抗辩权,抗辩权是指债权人行使债权时,债务人根据法定事由,对抗债权人行使请求权的权利,主要包括主债务人的抗辩权和一般保证的先诉抗辩权。我国《担保法》第20条规定:“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权,保证人仍有权抗辩”。而先诉抗辩权是保证人特有的抗辩权。

3.保证人与主合同债务人的关系保证成立后,保证人对主债务人享有附停止条件的追偿权。所谓附停止条件的追偿权是指在保证成立后,该权利的效力并不马上发生,只有当保证人承担保证责任后,才有权向债务人追偿。

(五)共同保证

共同保证是指两个以上的保证人对同一债务人的同一债务履行进行的保证。在有共同保证的情况下,保证责任可以分为按份保证和连带保证。按份保证是共同保证人与债权人约定了各保证人的保证份额的保证。在按份保证中,每个保证人仅就自己的份额承担保证责任。连带保证是共同保证人向债权人承担连带保证责任的保证。对于共同保证的形式,保证人应与债权人在保证合同中作出明确的约定,没有约定保证份额的,保证人应承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

(六)保证的消灭(免除)

保证责任因下列原因而消灭:

1.保证期间届满我国《担保法》规定的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月,不论是一般保证还是连带保证,债权人都只能在六个月的保证期间内向债务人主张权利或者要求保证人承担保证责任,否则,保证期间届满时,保证人可以免除保证责任。

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