第十三章合同的订立与效力（成立）

第一节合同的订立（成立）

一、台同的订立（成立）的概念与要件

合同的订立与合同的成立是两个有密切联系的概念。合同的订立强调的是当事人订立合同的行为或过程，而合同的成立所体现的是合同订立活动结果，它表明当事人就合同的主要内容已经达成合意即意思表示一致。合同的成立离不开订立合同的行为，没有当事人在订立合同的过程中相互进行意思表示并取得一致意见，合同便不能成立。然而，也不能说合同的订立行为一定能够产生合同成立的结果，在实践中，虽有当事人的协商行为，但由于未能达成合意而使得合同最终不能成立的情况是经常发生的。

合同的成立应当具备的一般条件是：

1．订约当事人合格当事人合格首先要求必须有两个以上的利益不同的当事人参加，因为合同是双方法律行为，必须有双方或多方当事人参加，才能相互进行意思表示并达成合意，只有一方当事人的合同是不能成立的。其次，根据我国《合同法》的规定，当事人订立合同，成当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

2．当事人关于合同主要条款达成合意所谓合同的主要条款，根据我国《合同法》的规定，一般包括：1）当事人的名称或者姓名和住所；2）标的；3）数量；4）质量；5）价款或者报酬；6）履行期限、地点和方式；7）违约责任；8）解决争议的方法。这里列举的是一般合同应具备的内容，当然，对于某一具体的合同而言，应根据实际情况来决定其主要条款，并不是每一个合同都一定要同时具备以上内容的，另外，当事人还可以根据自己的需要，自行约定其认为必要的条款。

作为双方法律行为，合同并不要求当事人就上述所有的条款都要达成合意，只要对合同的主要条款达成一致意见，就标志着合同的成立。

3．合同的成立应具备要约和承诺两个阶段我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”任何合同的成立，都表明当事人之间达成了合意，而合意的过程，一般是先有一方当事人作出订约的意思表示，然后由另一方加以附和。要约和承诺是合同成立所不可缺少的两个阶段。

合同的成立，除了上述一般条件外，某些具体的合同还可能需要特定的成立条件。例如，对于实践合同来说，除了当事人双方就合同主要条款达成合意外，还需要以交付实物作为合同成立的条件。

二、要约

（一）要约的概念和条件

要约也叫发盘。我国《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，具体讲，要约是当事人一方以订立合同为目的，就合同的主要条款向另一方提出建议的意思表示。发出要约的人是要约人，接受要约的人为受要约人或相对人。

要约是合同订立的必经阶段，尽管要约的形式可能不同，但是，如果没有一方当事人的要约，就无所谓另一方的承诺，合同也就无从谈起。

作为订立合同的必经的环节，一个有效的要约需要满足如下条件：

1.要约必须是特定人的意思表示要约提出的目的是获得对方的承诺，以使合同成立。所以，要约人必须是特定的人，否则相对人就无法对要约作出承诺。一般来说，要约人必须是订立合同的一方当事人。以买卖合同为例，要约人既可以是买方又可以是卖方，不论哪一方提出要约，都是作为订约的当事人一方。当然，当事人依法可以委托代理人订立合同，如果是代理人代为进行要约的，需要有本人的授权，未经授权而擅自以他人名义进行要约意思表示的，对他人不发生效力。

2.要约是以订立合同为目的的意思表示要约的目的在于订立合同，所以，如果行为人作出了不具有订约意图的意思表示，那么该意思表示不构成要约。例如，甲只是向乙诉说自己手头如何拮据，这种诉说也是一种意思表示，但是该意思表示并不构成要约。如果甲向乙提出借款的请求时，那么此时甲的意思表示就具有订约的目的。可见，只有提出旨在与他人订立合同的意思表示才构成要约。

3.要约是向要约人希望与其缔结合同的相对人发出的意思表示要约只有得到受要约人的承诺，才能使合同成立，所以要约必须是向受要约人发出的。一般情况下，受要约人应当是特定的人。要约人向谁发出要约就说明希望与谁订立合同，受要约人只有特定，才能确定谁是承诺人。如果不能确定受要约人，则表明着发出提议的人并没有选择相对人，所发出提议的目的是为了邀请不特定的人向自己发出要约，如一般商业广告等。但是，在有些情况下，受要约人也可以是不特定的。比如，商店中标明价格的商品销售、悬赏广告等，就是向不特定的顾客发出的要约。从维护交易的安全，减少因向不特定的人发出要约而引起的不必要的纠纷来看，除上述特殊情况外，原则上受要约人应该是特定的。

4.要约的内容必须具体确定要约内容具体确定，是指要约的内容必须包括足以决定合同主要内容的条款。发出要约的目的在于得到相对人的承诺，才能使合同成立。只有要约的内容具体明确，受要约人才能决定是否接受要约，如果要约人发出提议的内容含糊不清、不包含未来合同的主要条款，则相对人将无法作出是否接受该提议的判断，因此内容不具体确定的提议不构成要约，而是要约邀请（要约引诱）。此外，根据我国《合同法》第十四条的规定，要约还应当表明经受要约人承诺，要约人即受该承诺的约束。