第十一章担保物权

第一节担保物权概述

一、担保物权概念和特征

担保物权，是指为确保债务清偿的目的，在债务人或第三人所有的物或所属的权利上设定的、以取得担保作用的定限物权。担保物权以取得担保标的物的交换价值为实质内容。担保物权具有确保债务履行以及促进资本和物资融通的功能。

二、担保物权的特征

担保物权具有以下特征：

1．担保物权具有价值权性与用益物权以对物的利用为目的不同，担保物权以支配标的物的交换价值为内容，以担保债务的清偿为目的；担保物权实现时，其价值权也得以实现。

2．担保物权具有法定性担保物权对提供担保的债务人或第三人的财产具有直接支配的效力；具有直接支配标的物的效力的权利，仅以法律规定为限，当事人不得约定设立担保物权，也不得协议变更担保物权发生的要件和内容。

3．担保物权具有从属性一般情况下，担保物权从属于债权而存在，担保物权的成立以债权的成立为前提，而且因债权的移转而移转，因债权的消灭而消灭。应当注意，担保物权的从属性并不是绝对的，如最高额抵押并不以债权的存在为其发生或存在的前提条件。

4．担保物权具有不可分性在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利。担保物权的不可分性不是担保物权在性质上的不可分，而是为增加其效力赋予担保物权不可分性，当事人可约定排除担保物权行使的不可分性。

5．担保物权具有物上代位性担保物权的实质在于对标的物交换价值的直接支配。因此，担保标的物变化为其他的价值形态时，担保物权所具有的支配效力及于变形物或者代替物。担保物因毁损灭失所获得的赔偿金成为担保物的代替物，担保物权人可就该代替物行使担保物权。

第二节抵押权

一、概念和特征

抵押权，是指债权人对债务人或者第三人所提供担保的财产不移转占有，在债务人不履行债务时，依法享有的就所担保的财产变价并优先受偿的权利。债权人为抵押权人，债务人或者第三人为抵押人，所提供担保的财产为抵押物。

具体而言，抵押权是担保物权，其因担保债的履行而与债权不可分割，抵押权的产生与存在须以一定的债权关系的发生和存在为基础和前提，抵押权的目的是取得抵押物的交换价值以实现债权；抵押权的发生不以占有抵押物为要件，抵押人也无须将抵押物交付抵押权人，其并非着眼于取得或限制物的使用价值，对不动产抵押权进行登记，是为确保抵押权人权利的存在和预防损害第三人利益；抵押权人在债务人不清偿债务时，对抵押物的变价款优先于无抵押权的债权人受偿，在同一抵押物上存在数个抵押权的则是先成立的抵押权优先于后成立的抵押权。

抵押权具有以下几个特征：

1．从属性抵押权因担保债权而设定，是从属于主权利即债权的从权利，抵押权为债权将来受偿而存在。抵押权的发生、移转和消灭，从属于被担保的债权。抵押权的成立，以债权已存在为前提，如果债权不存在，抵押权也不成立，抵押权为债权的存在而成立。另外，抵押权须从属于担保债权，抵押权不得从债权分离而单独让与，抵押权也不得从债权分离以为其他债权提供担保。《担保法》第50条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”抵押权还因被担保的债权消灭而消灭。《担保法》第52条就规定，“抵押权与其他担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”

2．不可分性担保债权未受全部清偿前，抵押权人就抵押物的全部行使权利。所担保债权即使被分害。〈部分清偿或部分消灭，抵押权仍担保各部分债权或尚存的债权。《担保法若干问题解释》第71和72条分别规定，“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”“主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”

3．物上代位性由于抵押权具有直接支配抵押物交换价值的效力，抵押权人对因抵押物的损害或灭失而取得的赔偿、其他对待给付或保险给付享有优先受偿的权利。《担保法若干问题解释》第八十条就规定，“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。”

二、抵押权的设定

（一）抵押权的设定方式

抵押权的设定通过两种方式，即依照法律规定直接产生和基于当事人所订立的抵押合同而设立。依照法律规定直接产生的抵押权是法定抵押权，基于抵押合同而产生的抵押权悬意定抵押权。现实生活中的抵押权主要是意定抵押权。《担保法》第38和39条分别规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”抵押权人和抵押人设定抵押权的抵押行为是要式行为。另外，《担保法》第40条规定，设定抵押权时，抵押权人和抵押人不能在抵押合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权移转给债权人，即抵押权人和抵押人不能订立“流质契约”；《担保法若干问题解释》第57条也规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效，但所约定内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。