土地登记代理人丛书土地登记相关法律知识(十一)

发布时间:2010-01-14 共8页

(二)抵押权行使要件

抵押权的行使,须具备以下要件:

1.债权已届清偿期 一般情况下,抵押权的行使,需要债权已届清偿期,即债务人应当清偿债务的期限。但是,对未届清偿期的债权,抵押权人并非绝对不能行使抵押权。例如,如上所述,当抵押人的行为足以使抵押物价值减少时,抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保而遭到拒绝的,抵押权人可请求债务人履行债务,也可请求提前行使抵押权。

2.债务人未履行债务债务人未履行债务,包括拒绝履行、迟延履行和不适当履行。对已届清偿期的债权,除债务人有法定抗辩事由(如不可抗力)外,债务人拒绝履行、迟延履行和不适当履行债务,抵押权人皆可行使抵押权。

3.抵押合法有效抵押所担保的主合同无效或被撤销,抵押合同也相应无效,抵押权人也失去了行使抵押权的前提。应注意,根据《担保法若干问题解释》,在司法实践中,以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或建筑物抵押,而当事人办理了抵押物登记,以及以尚未办理权属证书的财产抵押,且在第一审法庭辩论终结前能提供权利证书或补办登记手续,可认定抵押有效;但是,以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

(三)抵押权行使的方式

如上所述,由于抵押权的不可分性,使得抵押权的行使同抵押物是否可分和债权价值的高低没有关系,债权人可以对全部抵押物行使权利。《担保法》第五十三条规定了行使抵押权的三种方式,即协议将抵押物折价、拍卖抵押物和变卖抵押物。

1.协议将抵押物折价以取得抵押物的所有权债权已届清偿期后,抵押权人和抵押人订立协议,由抵押权人取得抵押物的所有权,抵押人移转抵押物的所有权以代替债务的清偿。如上所述,抵押权人和抵押人不能在订立抵押合同时就约定将抵押物的所有权移转给抵押权人。法律禁止流质契约的目的在于保护抵押人的利益,防止抵押人因一时的经济窘迫而以高价抵押物担保价值较低的债权,并且被迫以抵押物冲抵价值较低的债权。

2.拍卖抵押物抵押权人也可通过拍卖抵押物的方式行使抵押权,即依照法定拍卖程序,以拍卖抵押物所得价款清偿债权。拍卖抵押物,由抵押权人和抵押人订立协议:协议不成时,抵押权人可以提起诉讼。抵押权人和抵押人达成拍卖抵押物协议的则委托拍卖人拍卖抵押物,拍卖人拍卖抵押物应按《拍卖法》的规定进行;抵押权人提起拍卖抵押物诉讼的,判决生效后,抵押权人可申请强制执行,强制拍卖抵押物根据强制执行程序进行。

3.变卖抵押物变卖抵押物是指通过一般的买卖方式出卖抵押物以清偿债权的行为。抵押权人和抵押人未达成由抵押权人取得抵押物的协议,或者抵押权人不愿以拍卖方式行使抵押权,或者无法拍卖抵押物时,可以一般的买卖方式变价抵押物以清偿债权。抵押权人行使抵押权时的优先受偿权已在上述抵押权人的权利中作了介绍。

六、抵押权的消灭

抵押权的消灭,是指抵押权人对抵押物具有的支配力终止。抵押权消灭的原因主要表现在以下几个方面:

1.抵押权因物权消灭而消灭物权消灭而导致抵押权消灭,如标的物灭失、标的物被征收。《担保法》第58条规定,“抵押权因抵押物灭失而消灭。”应当注意,由于抵押权具有物上代位性,抵押物灭失后,因灭失所得的赔偿金、保险金等应当作为抵押财产。这已在抵押权的物上代位性中作了说明。

2.抵押权因债权消灭而消灭受抵押权担保的债权存在,是抵押权得以存续的前提条件。债权因清偿、免除等原因消灭时,抵押权也消灭。《担保法》第52条规定,“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭。”

3.抵押权因行使而消灭债权人行使抵押权而导致了抵押权的消灭。抵押权人行使抵押权,使设定抵押权和支配抵押物交换价值的目的得到实现,抵押权归于消灭。

七、最高额抵押

最高额抵押,是指对债权人一定范围内的不特定而连续发生的债权预定一个限额,并由债务人或第三人提供抵押物予以担保。为保障持续的信用关系和担保当事人连续发生的债权,加速资金和物资融通,设立最高额抵押制度有其积极的意义。

最高额抵押具有以下几个特征:

1.最高额抵押担保将来发生的债权设定最高额抵押不以债权的存在为前提,而是以将来发生的债权作担保。最高额抵押不具有一般抵押在发生上的从属性。

2.担保债权基于特定的原因关系而发生被担保债权发生的特定原因关系,构成最高额抵押的基础关系;最高额抵押的基础关系,可由债权人和债务人约定。《担保法》第60条规定,“借款合同可以附最高额抵押合同。债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同,可以附最高额抵押合同。”

3.担保债权的不特定性由于最高额抵押所担保的是未来发生的债权,而未来的债权是不特定的;到债权决算期时,才能确定最高额抵押所担保的实际债权数额。

4.担保债权限于预定的最高债权额最高债权额是指抵押权人和抵押人约定的、能够由最高额抵押权获得优先受偿的债权最高限额。最高额抵押设定时的担保债权具有不特定性,而抵押物是特定的,抵押物的价值也是确定的,不能以价值有限的抵押物担保将来发生的无数债务。在最高额抵押确定时,如果实际债权额超过预定的最高债权额,超过部分不属于担保范围;如果实际债权额低于预定的最高债权额,则以实际存在的债权额为实际担保债权额。

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